2 %, 5, % 10 %, 20% ? La question revient inlassablement dans les échanges entre avec créateurs, auteurs, étudiants ou encore dirigeants.
Elle part d’un postulat séduisant : il existerait un seuil chiffré en dessous duquel toute reprise serait licite.
Ce postulat est juridiquement faux. En droit français, aucun texte, aucune jurisprudence ne fixe le moindre pourcentage de reprise autorisé.
La réponse est ailleurs est résumé en 3 points ci-dessous.
1. Le pourcentage de reprise autorisé n’existe pas : état du droit positif
L’article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle sanctionne l’édition d’une œuvre protégée « en entier ou en partie », et l’article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle incrimine toute reproduction « par quelque moyen que ce soit » sans exiger que la copie soit totale.
La loi ne mentionne donc aucun seuil quantitatif.
La jurisprudence européenne et française converge vers la même logique : les juges raisonnent qualitativement, jamais en pourcentage. Ce qui compte n’est pas la proportion copiée mais la nature de ce qui est copié.
| Idée reçue | Droit positif |
|---|---|
| « Si je reprends moins de 10 %, je suis à l’abri de toute poursuite. » | Reprendre 1 % d’une œuvre peut constituer une contrefaçon si ce 1 % contient le cœur créatif de l’œuvre. |
| « J’ai copié 80 % mais j’ai tout reformulé, donc ce n’est pas du plagiat. » | Reprendre 80 % peut ne pas être sanctionné si les éléments copiés sont banals, techniques ou sans originalité propre. |
La raison tient à la définition même de la contrefaçon : elle est constituée dès lors que des éléments originaux de l’œuvre première sont reproduits sans autorisation, quelle que soit leur proportion dans l’ensemble de l’œuvre (voir notre article sur la reprise ou non des éléments originaux dans l’affaire Black Mirror).
2. Le vrai (et le seul) critère : l’originalité de ce qui est repris
La protection du droit d’auteur ne porte que sur les éléments qui traduisent l’originalité de l’œuvre, c’est-à-dire les choix libres et créatifs qui impriment la personnalité de l’auteur. Les idées, les méthodes, les styles, les faits bruts, les solutions techniques imposées par la fonction de l’objet : rien de tout cela n’est protégé.
Attention ! Le mot originalité ne doit pas être compris au sens commun (excentricité, singularité) mais plutôt au sens de ce qui est l’essence de l’œuvre
La Cour de justice de l’Union européenne a posé la définition de référence : une œuvre est protégeable dès lors qu’elle constitue une création intellectuelle propre à son auteur, reflétant des choix libres et créatifs.
CJUE, 16 juillet 2009, Infopaq, aff. C-5/08 : la Cour juge que la reproduction de onze mots peut être contrefaisante si ces onze mots sont aptes à transmettre l’originalité de l’article de presse dont ils sont extraits. Aucun seuil quantitatif n’est posé — seule compte la capacité du fragment à rendre perceptible l’empreinte créatrice de l’auteur.
CJUE, 1er déc. 2011, Painer, aff. C-145/10 : l’originalité se manifeste par les choix libres et créatifs opérés par l’auteur ; un portrait photographique peut être protégé si le photographe y a exprimé des choix personnels, même dans un cadre contraignant.
Concrètement, la contrefaçon est retenue si la reprise (même très partielle) communique au public les traits caractéristiques originaux de l’œuvre source et lui permet de reconnaître celle-ci. Elle est écartée si ce qui est repris est trop accessoire, trop banal ou trop générique pour établir ce lien.
3. Ce que disent les tribunaux : le cas par cas, jamais le pourcentage
L’examen des décisions jurisprudentielles confirme que les juges ne mentionnent jamais de pourcentage. Ils analysent systématiquement la nature de ce qui a été repris.
Reprises jugées contrefaisantes malgré un faible pourcentage de reprise
CA Paris, 20 janvier 2012 (Affaire Universal Music / Cofidis) : la reprise partielle et brève d’une chanson dans des films publicitaires est retenue comme contrefaisante. La cour relève que les ressemblances portent sur l’ordonnancement des notes et le rythme (soit les éléments musicaux originaux) et que les différences sont jugées secondaires au regard de ce qui constitue l’empreinte créatrice de l’œuvre.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2001, n° 99-16.180 : la reprise d’un passage d’œuvre, aussi partielle soit-elle, peut porter atteinte à l’intégrité de l’œuvre si elle la modifie ou l’intègre dans un autre contexte sans accord de l’auteur. La quantité copiée n’est à aucun moment le critère déterminant.
Reprises jugées non contrefaisantes malgré un fort pourcentage de reprise, faute d’originalité des éléments repris
TGI Paris, 3e ch., 4e sect., 12 janvier 2017, Mycelium Roulement c/ Todo Material 3L : sur un site de commerce en ligne, le tribunal écarte la contrefaçon non pas parce que peu d’éléments ont été copiés, mais parce que l’architecture des rubriques et l’arborescence du site ne traduisent qu’un savoir-faire utilitaire, dépourvu d’originalité. Ce n’est donc pas la quantité reprise qui sauve le défendeur.
CA Paris, 23 septembre 2011, n° 19/09059 (affaire William Klein) : le photographe invoquait la protection d’un « style » (usage de la bande 24×36, de croix, d’encadrements colorés). La cour refuse la qualification de contrefaçon car il s’agit d’éléments de style, non d’une forme précisément déterminée et originale. Même une reprise importante d’éléments génériques ne suffit pas à caractériser le délit.
À retenir : parler de « 1% autorisé » ou de « 10 % autorisés » est donc juridiquement inexact et pratiquement dangereux comme le démontre les décisions précitées. Un vers célèbre, un motif musical distinctif ou une tournure de phrase particulièrement originale peuvent à eux seuls suffire à caractériser la contrefaçon, quand bien même ils ne représentent qu’une infime fraction de l’œuvre totale. A l’inverse, une large reprise d’éléments non-originaux ne sera pas, elle, sanctionnée.
En résumé
Il n’existe donc, en droit français comme en droit européen, aucun pourcentage de reprise autorisé. La question n’est pas combien on a copié, mais quoi.
Une reprise infime peut être contrefaisante si elle reproduit le cœur créatif de l’œuvre. Une copie massive peut y échapper si elle ne porte que sur des éléments banals ou techniques, dépourvus d’originalité.
À défaut de pourcentage, voici la grille d’analyse que retiennent les tribunaux pour apprécier si une reprise est ou non contrefaisante.
1. L’œuvre source est-elle protégeable ? Texte, musique, photographie, logiciel, site web, logo, base de données structurée… Elle doit être une création intellectuelle propre à son auteur, traduite dans une forme perceptible.
2. Ce que je reprends est-il original ? S’agit-il de mots courants, de solutions techniques imposées, d’une mise en page standard ou bien d’une tournure spécifique, d’une structure inventive, d’une combinaison originale d’éléments banals ? Seul ce second cas est protégé.
3.Le public peut-il reconnaître l’œuvre source ? La jurisprudence exige que la reprise soit « suffisante pour que le public puisse entrer en relation » avec l’œuvre première. Si le fragment repris est trop infime ou trop générique pour établir ce lien, la contrefaçon est généralement écartée.
L’approche à privilégier consiste à analyser qualitativement ce qui est repris et, en cas de doute, à solliciter l’autorisation du titulaire des droits ou l’avis d’un avocat.
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L’auteur
Avocat au Barreau de Paris (8 ans d’expérience), Maître Julien Riant est expert en droit de la propriété intellectuelle et du numérique. Également chargé d’enseignement à l’université Paris-Cité, Versailles et de Nantes, il apporte une vision stratégique et rigoureuse aux procédures complexes, à Paris et partout en France, que ce soit au stade de la mise en demeure qu’en phase de litige.